No início de 2022 a presidência da República sancionou a Lei Complementar 190/2022 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Isso decorre do pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469, de autoria da nossa associação. Por meio dela, foi concluído que as alterações promovidas em relação ao imposto pela Emenda Constitucional 87/2015 seriam aplicáveis somente com a edição de lei complementar regulamentando o tema. Assim, em razão do grande impacto que implicaria aos estados, o órgão permitiu que o diferencial de alíquotas (Difal) pudesse ser exigido sem lei complementar durante o ano de 2021.
A partir daí foi uma corrida para aprovar um projeto de lei complementar ainda naquele ano. Sabia-se que, do contrário, não seria possível exigir o Difal nas remessas interestaduais para não contribuintes do ICMS em 2022. O projeto foi proposto pelo Senado Federal, aprovado pelas duas casas em dezembro e sancionado em 5 de janeiro.
Do ponto de vista material não há grandes novidades ou surpresas. O grande cerne da questão é: Quando a Lei Complementar 190/22 poderá produzir efeitos e, consequentemente, quando o Difal em operações de remessas interestaduais poderá ser exigido?
A resposta está no artigo 150, III, “b”, da Constituição Federal, que veda a exigência de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou a aumentou. Trata-se do princípio de anterioridade anual, que busca proteger os contribuintes de serem surpreendidos pelos entes tributantes, trazendo maior segurança jurídica à relação jurídico-tributária.
A necessidade de sua observância, em nosso entender, é bastante clara e está alinhada ao entendimento do próprio STF. Na ocasião do julgamento da ADI 5469, o órgão assentou que a “EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”.
Por nova relação jurídico-tributária se traduz como a instituição de nova forma de tributação, sendo necessário, portanto, respeitar a anterioridade anual. Assim, o Difal só pode ser exigido a partir de 2023.
A expectativa é que os Fiscos estaduais desrespeitem, uma vez mais, os ditames constitucionais, forçando a exigência do Difal já em 2022. Apesar de absolutamente indesejado, o comportamento não é inesperado.
O único remédio, como ensinam os julgamentos das ADIs 4.628 e 5.469, é o questionamento judicial do tema pelos contribuintes antes do pronunciamento do STF. Esses casos são exceção à modulação de efeitos quando da decretação de inconstitucionalidade, tanto do Protocolo 21/2011 quanto do Convênio 93/2015.
Assim, cabe aos contribuintes questionar a inconstitucional exigência do Difal nos próximos meses.
Fonte: Constituição Federal, Lei Complementar 190/2022 e www.tjsp.jus.br